6769 sayılı SMK’nın yayıma itirazın incelenmesine ilişkin 19. maddesine göre “Kurum, başvuru sahibinden itirazlara ilişkin görüşlerini süresi içinde bildirmesini ister. Kurum gerekli gördüğü takdirde taraflardan ek bilgi ve belge sunmalarını isteyebilir. Görüşlerin veya istenilen ek bilgi ve belgelerin süresinde Kuruma sunulmaması hâlinde itiraz, mevcut bilgi ve belgeler kapsamında değerlendirilir.”
6769 sayılı SMK’nın yayıma itirazın incelenmesine ilişkin 19. maddesine göre, itiraz gerekçesi markanın itiraza konu başvurunun başvuru veya rüçhan tarihinde Türkiye’de en az beş yıldır tescilli olması şartıyla, başvuru sahibinin talebi üzerine, itiraz sahibinden markasını beş yıllık süre içinde Türkiye’de ciddi biçimde kullanmakta olduğuna ya da kullanmamaya dair haklı sebepleri olduğuna ilişkin delil sunması talep edilir. İtiraz sahibi bu hususları ispatlayamazsa itiraz reddedilir; markanın yalnızca bir kısım mal/hizmet için kullanıldığı ispatlanırsa itiraz o kısımla sınırlı incelenir.
6769 sayılı SMK’nın Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 29(1) maddesine göre, kullanımın ispatına ilişkin talebin, başvuru sahibi tarafından yayıma itiraza ilişkin görüşünü sunması gereken süre içinde açıkça ve yazılı olarak Kuruma bildirilmesi gerekir; aksi hâlde talep yapılmamış sayılır.
6769 sayılı SMK’nın 25(7) maddesine göre, hükümsüzlük davalarında da kullanım ispatı def’i olarak ileri sürülebilir; bu durumda beş yıllık sürenin belirlenmesinde dava tarihi esas alınır.
“Gerçek ve ciddi kullanım” kavramı, uygulamada özellikle ABAD kararlarıyla tanımlanmıştır (C-40/01 Minimax, C-416/04 P Sunrider, C-259/02 La Mer Technology). Buna göre gerçek ve ciddi kullanım, markanın işlevine uygun ve tescil edildiği mal/hizmetler için yeterince sık, ticaret sırasında kâr amaçlı gerçek kullanımı ifade eder; tescille sağlanan hakları korumak amaçlı sahte kullanımı kapsamaz.
Kullanım açısından markanın üzerinde kullanıldığı mal/hizmetin niteliği de önemlidir — lüks sayılabilecek mal/hizmetler için satış miktarı, ucuz olanlara göre daha az olabilir (ARKAN Sabih, Marka Hukuku, C.2, s.147). Alan adlarında marka kullanımı da, tescil kapsamındaki mal/hizmetleri kapsaması hâlinde geçerli bir delil olabilir, ancak tek başına tarih ispatı için yeterli değildir.
Seri markaların “gerçek ve ciddi” kullanımı her bir markanın ayrı ayrı kullanımı anlamına gelir (Fransa Yüksek Mahkemesi 16.07.1992 tarihli LOTUS/AU LOTUS kararı; ABAD T-194/03 ve C-234/06 P Bainbridge kararları): tescilli bir markanın sağladığı korumanın, aralarında sadece kısmen fark olan başka bir tescilli markaya genişletilmesi mümkün değildir.
Delillere ilişkin usul kuralları da (Yönetmelik m.30) önemlidir: deliller açık, anlaşılır, güvenilir olmalı; ambalaj, etiket, fiyat listesi, katalog, fatura, fotoğraf, gazete ilanı gibi belgelerle desteklenmeli; ayrıntılı bir delil listesiyle sunulmalı; yabancı dildeki deliller için yeminli tercüme istenebilir; süresinde/sıra ile/düzenli sunulmayan veya eksik delillere Kurum tarafından tamamlama süresi verilir, verilmezse dikkate alınmaz.
Kullanımın ispat edilmesi gereken dönem, dava konusu markanın başvuru tarihinden geriye doğru 5 yıllık süredir; kullanımın bu 5 yılın tamamında değil, herhangi bir bölümünde gerçekleşmesi yeterlidir.
Yazan: Deniz Çelikel • Patent ve Marka Vekili
Bu metin, Deniz ÇELİKEL’in 2010 yılından itibaren hazırladığı bilirkişi raporlarından alıntılanmıştır.
